A tributação (equivocada) do marketplace no Brasil

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O crescimento exponencial das relações comerciais virtuais já não é mais novidade. Um movimento que já vinha ganhando espaço consolidou-se após o cenário estabelecido pela pandemia provocada pela Covid-19.
Em pesquisa realizada com os dados de compra no e-commerce durante o primeiro trimestre de 2021, observa-se que houve uma continuidade do crescimento das vendas online no Brasil. Esse aumento resultou em um faturamento de R$ 35,2 bilhões para o e-commerce, entre janeiro e março de 2021, aumento de 72,2% na comparação com 20201.
Obviamente, o número expressivo do faturamento destas operações chamou a atenção do Fisco, mais precisamente em relação às empresas detentoras dos marketplaces quanto ao recolhimento dos tributos, gerando uma série de discussões acerca do tema.
Estados como Ceará (Lei nº 16.904/2019), Bahia (Lei nº 14.183/2019), Mato Grosso (Leis nº 10.978/2019 e 11.081/2020) e, recentemente, Rio de Janeiro (a partir da Lei nº 8.795/2020), resolveram responsabilizar as plataformas de marketplace pelo ICMS devido pelo vendedor que deixar de emitir documento fiscal para acobertar a operação, sob a justificativa de facilitação do exercício de fiscalização.
Não há dúvida de que os marketplaces digitais expandem as redes de usuários (vendedores e compradores). Mas, sendo somente uma plataforma online vinculada, não realizando, efetivamente, as operações nem possuindo qualquer tipo de gerência sobre a mercadoria vendida, caberia a aplicação da responsabilidade, como vem fazendo os estados?
A nossa Constituição Federal determina que a lei complementar federal é o instrumento normativo para estabelecer normas gerais em matéria tributária, dentre elas, a responsabilidade tributária.
O art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN), lei complementar que estipula as normas gerais brasileiras, atribui a responsabilidade tributária à terceiro, desde que haja previsão expressa em lei e que o contribuinte esteja vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação fiscal.
Diante do exposto, resta claro que o CTN não autoriza a responsabilização das plataformas de marketplace nas condições apresentadas pelas leis estaduais. Ademais, estas não seriam competentes para tratar da matéria, como visto acima.
Embora os estados possam ver vantagens com o aumento de arrecadação, responsabilizando as plataformas digitais, cabe uma reflexão quanto à forma que isso vem sendo adotada pelos fiscos estaduais e o impacto dessas medidas para os empreendedores, já que aumentar o encargo fiscal sem planejamento quase sempre é uma medida que desestimula e entrava o investimento do setor privado.